La clause d’agrément : définition et mode d’emploi

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La clause d’agrément est celle par laquelle une assemblée va donner son accord ou son désaccord pour accorder l’entrée d’un nouvel associé dans la société. Elle subordonne ainsi l’opération de cession de parts sociales ou d’actions. Elle pourra être insérée directement dans les statuts ou dans un pacte extra-statutaire. 

Pour appréhender de la meilleure façon ces clauses, plusieurs questions sont à soulever : Qu’est-ce qu’une clause d’agrément? Peut-on insérer ces clauses dans tous les types de sociétés ? Quel est l’intérêt de ces clauses ? Quel fonctionnement ? Quelle est la procédure à respecter pour leur mise en œuvre ? Quelles conséquences en cas de refus d’agréer la tierce personne ? Quelles différences en fonction de la forme juridique de la société ? Que se passe-t-il en cas de non respect de ces clauses ? Quelles sont les conséquences d’un changement de contrôle en présence d’un associé personne morale?

Qu’est ce qu’une clause d’agrément?

Comme dit précédemment, la clause d’agrément est celle qui va déterminer les conditions dans lesquelles les associés vont pouvoir céder leurs actions ou parts sociales ainsi que l’entrée d’un nouvel associé dans la société.

Dans quelles sociétés peut-on inclure une clause d’agrément ?

On peut identifier deux conditions à remplir :

  • En principe ces clauses peuvent être librement incluses dans les statuts de société ou pacte extra-judiciaire. Mais il existe une exception. Celles-ci ne pourront être prévues que dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises à la négociation sur un marché réglementé (article L228-23 du Code de commerce). Ce qui signifie qu’on ne pourra pas les prévoir dans une entreprise dite cotée en bourse en raison des mouvements réguliers et fréquents.
  • Il faut également que les statuts ou le pacte d’associé prévoient que les actions ou parts sociales soient « nominatifs » c’est-à-dire que le nom du propriétaire apparaît.

Quelle est l’utilité des clauses d’agrément ?

Elles permettent aux associés ou actionnaires généralement fondateurs de se prémunir du risque de voir un nouvel associé/actionnaire ne correspondant pas à leurs attentes. Ils peuvent par ce biais exercer un contrôle, une vérification sur l’entrée de tiers au capital.

Cette clause est ainsi conseillée pour stabiliser l’actionnariat d’une société. L’associé souhaitant céder ses parts peut toutefois la voir comme contraignante même si elle ne l’empêche pas de sortir de la société (supra).

De plus, ces clauses peuvent renforcer la position des associés minoritaires s’ils disposent de voix suffisantes pour éviter que les associés majoritaires ne modifient la répartition du capital. Mais à l’inverse, elles peuvent également permettre à l’associé majoritaire de s’opposer à toute cession. 

En outre, ces clauses doivent être rédigées de manière large afin de couvrir le plus de situations possibles. Elles peuvent notamment jouer en cas de fusion. La jurisprudence a depuis longtemps considéré que ces clauses pouvaient s’appliquer aux opérations de fusions.

L’enjeu de l’insertion d’une telle clause peut toutefois être important. Nous prendrons un exemple pour illustrer ce propos :

Mme A détient 60% de la société X, Mme B 20% et Mme C 20%. Si Mme A souhaite céder ses parts ou actions à M. D, pour éviter que ce dernier ne devienne majoritaire, B et C pourraient préférer racheter les titres de A à l’entrée au capital de D.

Quel est le fonctionnement de la clause d’agrément ?

Tout d’abord cette clause ne s’appréhende pas de la même manière selon la forme juridique de la société. Mais nous pouvons toutefois identifier un régime commun à ces clauses :

Les associés peuvent ajuster son champ d’application. Ces derniers pourront choisir de l’appliquer :

  • Envers les tiers ;
  • Et/ou envers les associés ; 
  • Et/ou envers les conjoints, ascendants et descendants ;
  • Envers un héritier ou en cas de divorce.

Les règles de majorité sont également ajustables par les associés, ceux-ci les définissent librement. Par exemple, l’unanimité ou la majorité des associés ou actionnaires.

Quelle est la procédure à respecter pour mettre en œuvre cette clause ?

En principe, la loi prévoit les règles de notification de cette clause c’est-à-dire dicte la manière d’avertir les autres associés de la cession. Toutefois dans les cas où la loi ne prévoit rien les associés devront déterminer ces règles.

Par exemple, par lettre recommandée avec accusé de réception ou via huissier en précisant l’identité de l’acquéreur, le prix, le nombre de titres.

  • L’associé souhaitant céder ses titres adresse une demande d’agrément à l’assemblée générale qui dispose de trois mois pour accepter ou refuser la cession et le notifier par écrit à l’associé en cause. Ladite clause peut prévoir la majorité à cette assemblée générale.
  • En l’absence de réponse dans un délai de trois mois : nous sommes en présence d’une approbation tacite de la cession.

Au sein de l’assemblée générale statuant sur la cession de parts ou d’actions, les motivations d’approbation ou de refus n’ont pas besoin d’être justifiées. Toutefois, des recours sont toujours possibles en cas d’abus.

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Quelles sont les conséquences d’un refus d’agrément ?

C’est l’hypothèse où l’assemblée générale s’opposerait à l’entrée du tiers. En cas de refus, la société doit racheter les titres afin de les annuler, par les autres associés ou un tiers qui serait quant à lui agréé.

Si les actionnaires ne se sont pas mis d’accord sur le prix de vente, l’article 1843-3 du Code civil prévoit que ce sera un tiers expert qui valorisera les titres.

La clause d’agrément en société, le guide

Quel est le régime des clauses d’agrément en fonction de la forme juridique de la société ?

La cession de parts sociales ou d’actions s’appréhende différemment en fonction de la forme juridique de la société. Nous étudierons cette procédure au sein des SAS, SARL,…

SAS

S’il faut prévoir une clause d’agrément dans les statuts de SAS, en revanche il existe une importante liberté quant à la procédure à suivre (article L227-14 du Code de commerce).

Cela signifie que les règles à suivre pour la notification de la cession en cas de refus d’agrément sont prévues statutairement. La limite étant que le refus d’agrément ne doit pas empêcher l’associé de pouvoir céder ses actions.

Les statuts peuvent également choisir et préciser les règles pour déterminer le prix de cession des actions (article L227-18 Code de commerce). Si les parties ne prévoient rien, elle pourront librement fixer le prix.

Concrètement, la clause devra désigner l’organe compétent pour statuer sur cette demande. Elle pourra par exemple choisir que ce pouvoir revient au président de la SAS. Si tel est le cas il faudra envisager toutefois la situation où ce dernier vend ses propres actions. La plupart du temps, ce pouvoir reste confié aux actionnaires donc à l’assemblée générale en déterminant la majorité prévue. Cette clause devra également indiquer les conséquences d’un refus d’agrément dans le silence de la loi.

SARL

Au sein d’une SARL, la clause d’agrément est une obligation légale et les statuts ne peuvent y déroger. La loi réglemente ces cessions. Cela signifie que les statuts ne pourront pas prévoir des règles d’agrément plus souple. 

Une majorité des associés en nombre et en parts sociales doit accepter l’agrément, sachant que les statuts pourront prévoir une majorité plus importante.

Une notification de l’intention de cession doit être effectuée. Cela se réalise soit par voie extrajudiciaire (huissier par exemple), soit par lettre recommandée avec accusé de réception.

Il est toujours possible de rendre cette clause applicable à plus de personnes comme par exemple entre associés, conjoint, héritage…

La loi régit également le refus d’agrément en SARL. Si l’associé détient ses parts depuis au moins deux années « les dirigeants de la SARL doivent, dans les 3 mois suivants la notification de la demande, faire acquérir les parts sociales à un prix fixé. À défaut, la cession de parts sociales initialement prévue pourra être réalisée.

Lorsque le cédant a recueilli les parts sociales par voir de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de donation du conjoint, d’un ascendant ou d’un descendant, le délai de 2 ans n’est pas requis. »

SA

Dans une société anonyme la cession est plus encadrée. L’actionnaire souhaitant céder ses actions à l’obligation légale de demander l’agrément de la société.

La loi prévoit cette demande. Le cédant doit notifier par lettre recommandée avec accusé de réception à la société son souhait. Cette lettre devra permettre l’identification de l’acquéreur (mentionner son identité) et du nombre de titres cédé.

Le Code de commerce prévoit que l’organe compétent pour se prononcer sur l’agrément doit être prévu dans les statuts. Cet organe peut par exemple être le conseil d’administration, le conseil de surveillance ou l’assemblée générale ordinaire des actionnaires.

SCI 

Au sein d’une société civile immobilière, les associés peuvent céder ou transmettre librement les parts sociales. On peut toutefois prévoir une clause d’agrément pour permettre aux associés historiques de maîtriser l’entrée de nouveaux associés.

Toutefois si en général le cession de parts doit obtenir l’accord des autres associés, en SCI on peut prévoir que l’agrément soit donné par l’assemblée générale des associés à une majorité plus faible que la majorité.
Par exemple, on peut décider que l’organe compétent pour se prononcer sur l’agrément soit la gérance.

De plus, en principe l’agrément ne s’applique pas entre associés, conjoint, ascendant, descendant d’un associé. Mais en pratique, les statuts peuvent prévoir le contraire. 

SNC

En société en nom collectif, la cession de parts est libre.

L’article L221-13 stipule : “Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. “ trouve également à s’appliquer. Il faudra donc prévoir une telle clause.

Toutefois, à la différence des autres types de société, la sanction de l’absence d’agrément n’encourt pas l’annulation (infra). En effet, La Cour de cassation a souvent déterminé à cet égard que l’absence d’agrément unanime des associés n’entraîne pas la nullité de la cession. La cession sera toutefois inopposable à la société et aux associés.

Cette exception au niveau de la SNC étant posée, il convient dorénavant de vous présenter les sanctions communes aux autres types de sociétés du non respect de la procédure d’agrément.

Que se passe t il en cas de non-respect de la procédure d’agrément ?

C’est l’hypothèse où l’associé souhaitant céder ses titres ne respecte pas la procédure prévue dans la clause.

La sanction diffère selon que la clause figure dans les statuts ou par pacte extra-statutaire :

  • Si la clause a été insérée directement dans les statuts, la cession sera annulée de plein droit.
  • Si la clause a été insérée dans un pacte d’associé, seuls des Dommages & Intérêts pourront être demandés, pas d’annulation possible de la cession.

Il faudra toutefois garder à l’esprit que si on insère la clause dans les statuts, ces statuts sont publics c’est-à-dire consultables par tous. Tandis que s’ils le sont dans un pacte d’associé, les modalités de la clause resteront confidentielles.

Quelles sont les conséquences d’un changement de contrôle en présence d’un associé personne morale ?

Cela vise l’hypothèse où une personne morale est actionnaire et que cette dernière se trouve alors indirectement contrôlée par un autre associé que celui prévu initialement

Dans ce cas précis, les clauses d’agrément classique ne permettent pas de s’y opposer. La société obtiendra ainsi le droit de participer aux assemblées, d’y voter, demander l’accès aux documents confidentiels, poser des questions en raison de son droit à l’information…. 

Vous l’aurez compris, les effets d’un changement de direction sont les mêmes que ceux d’une cession d’action mais sans que la clause d’agrément ne puisse jouer. 

Dans ce cas, c’est l’article L227-17 du Code de commerce qui affirme que “Les statuts peuvent prévoir que la société associée dont le contrôle est modifié au sens de l’article L. 233-3 doit, dès cette modification, en informer la société par actions simplifiée. Celle-ci peut décider, dans les conditions fixées par les statuts, de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de cet associé et de l’exclure.

Ainsi, on peut prévoir dans les statuts une clause obligeant l’associé personne morale à informer la société du changement de contrôle.
Un second alinéa étend cette affirmation aux conséquences d’une fusion, scission et dissolution.

L’exclusion de l’associé est elle possible ?

Ledit prévoit également pour la société en cause la possibilité de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de cet associé et de l’exclure.

Ainsi, si les statuts ont prévu une telle clause, une fois informée la société aura le choix entre accepter le changement de contrôle ou le refuser et exclure l’associé. 

Il faudra toutefois être vigilant avec cette seconde option car cela peut engendrer des coûts importants. En effet, une solution serait par exemple le rachat des titres de l’associé personne morale par la société ; en vue de leur annulation par le biais d’une réduction de capital. Les autres associés peuvent également racheter les titres de l’associé personne morale subissant le changement de contrôle.

Il faut ainsi être prudent et soigner rédaction d’une clause d’agrément pour éviter quelques désagréments. N’hésitez pas à solliciter notre équipe afin de vous accompagner dans cet exercice.

A bientôt chez Dougs!

Quentin Maurice
À propos de l'auteur : Quentin Maurice est responsable de la rédaction chez Dougs, l'expert-comptable en ligne qui vous simplifie la vie. Découvrez comment Dougs rend votre compta automatique et sans paperasse.

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